“违规=无效？”上市公司担保规则的变化与应对

　　“违规=无效？”上市公司担保规则的变化与应对

　　——《上市公司破产重整实务操作指引》系列文章之一

　　金泽清 黄恩霖

　　第一部分 前言

　　2021年1月1日，我国《民法典》正式开始实施，成为影响各行各业的重要基本法律之一。2020年12月25日，最高人民法院在《民法典》正式实施前，也颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《新担保解释》）。《新担保解释》于2021年1月1日与《民法典》同时施行。

　　我国部分法学学者、实务界的人士认为，《民法典》对我国民商事法律制度的一个重要变化，就是重塑了我国基于《担保法》《民法通则》《合同法》《物权法》以来的旧担保法律制度。笔者认同这一观点。

　　那么担保、担保法律制度与上市公司之间有何联系呢？正如笔者曾在本系列文章的序章《破产重整，凤凰涅槃还是救命稻草》一文中所谈到的那样，在我国境内资本市场中，导致上市公司发生经营不善、财务危机，甚至面临破产重整、退市等问题的诸多原因里，就包括了上市公司（违规）担保。可以说，担保行为、担保法律制度，与我国境内上市公司之间存在有紧密的联系。正因如此，担保法律制度的变化也必将对我国境内上市公司的诸多方面，产生深远、剧烈的影响。

　　本文作为《上市公司破产重整实务操作指引》系列文章中的第一篇专题文章，希望借《民法典》《新担保解释》颁布、施行之契机，就担保相关问题，给上市公司，以及银行、融资租赁公司、商业保理公司等债权人机构提供一些建议和思考。

　　第二部分 担保的种类

　　担保，是一个很普通、很常见，但也很复杂的民事行为。《民法典》实施后，根据我国现行法律的规定，担保的种类有很多。根据担保的形式来分类，可以分为典型担保和非典型担保。

　　典型担保，存在“人保”与“物保”两类。其中，保证属于“人保”，而抵押、质押、留置等属于“物保”。关于保证，根据保证人对被保证人是否具有先诉抗辩权，可分为一般责任保证和连带责任保证。由于保证责任系由保证人依法、依约承担之，因此得“人保”之称谓。而抵押、质押、留置等，均系围绕着担保物（包括可以设立担保物权的权利等其他财产）而展开的，担保物权的实现，基于担保物本身或者说担保物的价值，因此被冠以“物保”之名号。

　　非典型担保，在我国，最早系见于人民法院的一些司法实践中。2019年11月8日，最高人民法院所发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），是我国最高审判机关对这一问题的首次官方确认。《九民纪要》的第66条至第71条对让与担保等非典型担保作出了规定。《九民纪要》是一部“承前启后”的、具有衔接功能的司法政策性文件，为《民法典》适用前后的我国民商事审判工作起到了重要的指导和指引功能。随着《民法典》《新担保解释》的陆续公布、施行，非典型担保制度得到了相较以往更为详细、明确的规定。一般认为，让与担保、融资租赁、保理、所有权保留买卖等涉及担保功能的合同，均属于《民法典》项下之非典型担保。

　　第三部分 《新担保解释》关于上市公司对外担保等事项的特殊规定

　　一、担保事项无须上市公司有权机关作出决议的情形

　　根据《新担保解释》第8条第2款明确规定 ，上市公司对外提供担保，不适用《新担保解释》第8条第1款中第二项（公司为其全资子公司开展经营活动提供担保）和第三项的规定（担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意）。换言之，基于《民法典》《新担保解释》所确立的我国现行担保法律制度下，对于我国境内的上市公司而言，无须内部决议的对外担保只有“金融机构开立保函或者担保公司提供担保”这一情形。笔者以为，这主要是因为开立保函、提供担保本身就是银行等金融机构或担保公司的常规经营活动、业务（产品）种类，而我国部分银行、金融机构也已在国内A股上市，未来也不排除担保公司在我国A股IPO上市的可能性，正因如此，若对已上市的银行等金融机构、担保公司开展正常业务也要求履行上市公司的决议、公告程序，则无异于增加交易成本。

　　二、“史上最严”的上市公司担保规则

　　（一）为什么说是“史上最严”？有多严？

　　首先，从体例和沿革上看，《新担保解释》中有关上市公司对外担保的规定，一部分（即《新担保解释》第1款 ）是承继了《九民纪要》第22条的内容，另一部分（即《新担保解释》第2款和第3款 ）则为《新担保解释》之首创。

　　其次，从内容上看，《新担保解释》作出了相较《九民纪要》更严格的规定。根据《九民纪要》第22条的规定 ，债权人可依据上市公司公开披露的内部决议信息而与上市公司订立担保合同，也即无须实际审查上市公司的内部决议，但并未强制要求上市公司对外担保的内部决议必须公开披露。

　　然而，前述基于《九民纪要》的规则，自《新担保解释》的实施开始，便宣告终结。从《新担保解释》第9条第2款的规定来看 ，实际上就是确立了，相关交易的相对方，对于上市公司作出的对外担保行为，不仅须要审查其内部决议，还须审查就相关决议所公开披露的信息（也就是上市公司的公告）。笔者将这种规则，称之为“公告+决议”规则。

　　最后，从调整范围来看，《新担保解释》第9条第3款实际上就是将相关交易的相对方在接受担保时应当审查的对象，从上市公司，延伸到了上市公司已公开披露的控股子公司，及股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司（即新三板挂牌公司）。对于《新担保解释》的这一延伸，笔者理解，一来是因为，虽然我国大陆地区在法律制度上，并未区分公众公司（Public Company）与私人公司（Private Company），但是，毫无疑问的是，新三板挂牌的公司与上市公司一样，都具有公众性，新三板挂牌公司也可能拥有数量众多的中小投资者，其利益也应当予以倾斜保护；二来，上市公司的控股子公司，往往是上市公司的重要资产，其经营、交易的安全性、有效性、合规性，对上市公司能够产生较大的影响。而且，上市公司控股子公司的有关担保事项，应当依法经上市公司董事会、股东大会的审批，并履行信息披露义务，也早已为中国证券监督管理委员会、中国银行(行情601988,诊股)业监督管理委员会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）（以下简称“120号文”）以及证监会上市部下发了《关于执行证监发[2005]120号文有关问题的说明》（上市部函[2006]25号）等有关规范性文件所明确规定。对于前述规定的报批、信披义务，上市公司及其控股子公司，在《新担保解释》第9条第3款公布、实施前，应当早有预期，且应当早已作为内部控制、合规方面的要求，而贯彻于日常经营活动之中。可以说，在实际上，本次最高人民法院在《新担保解释》第9条第3款作出了与国家证券业监管机构“同方向”的规定，是在司法实践层面对上市公司违规担保表明了自己的态度（具体详见后文）。

　　（二）“史上最严”的上市公司担保规则所反映的司法政策倾向

　　无论是从《新担保解释》的有关规定，还是从最高院审判委员会副部级专职委员刘贵祥在就《新担保解释》答记者问时所指出的内容来看，我们都可以得到这样一种理解：与《九民纪要》一样，本次最高人民法院通过《新担保解释》，对上市公司及其他有关主体所实施的违规担保行为之效力做了表态，以倒逼债权人债权人机构在接受上市公司、其已公开披露的控股子公司及股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司这三类特殊主体提供的担保前尽到审查义务，从而促进上市公司合规经营和公司治理水平的提高。可以看到，最高人民法院在选择更倾向保护债权人机构利益，还是更倾向保护上市公司或者中小股民的利益之间，选择了后者。

　　实务界人士表示，上述之司法政策，或许与国务院2020年10月发布的《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》（国发[2020]14号）文件精神遥相呼应 ，笔者也基本认可这一观点。而且，笔者认为，自《九民纪要》始，我国司法机关就在具体案件的裁判中尽可能避免发生这样一种情形：某一交易、行为，已经被金融监管部门认定系违规、违法活动。但是，在司法上，人民法院却对该违法、违规行为所涉之民事法律纠纷，作出了支持实施该违法、违规行为的行为人的民事裁判。也就是说，人民法院在进行民事审判过程中，不宜作出与国家金融监管政策相背的民商事裁判。

　　第四部分 《新担保解释》所产生的问题和理解

　　一、关于“概括性授权”（“额度/计划授权”）

　　实践中，许多上市公司在披露担保事项时，采取半年度、年度担保计划的方式提交年度董事会、年度股东大会申请集中授权 ，“概括性授权”董事长、总经理在规定的担保额度范围内，签署相关的担保合同、文件，进而实现无需再逐笔提交董事会、股东大会审议的目的。也就是说，对于担保所涉上市公司而言，其不再需要对单一债权人出具董事会或股东会决议，甚至不再另行公告。由于这种方式不针对逐笔担保进行公告，而采取事先授权并公告，业内称之为“概括性授权” 或“额度授权”等。

　　根据《新担保解释》第9条的规定，债权人接受上市公司担保必须查阅担保公告，否则担保对上市公司不发生效力。然而问题是，若债权人机构仅审查了前述所谓之“概括性授权”的公告，而未审查，或其根本不存在对某笔主债权所对应之公告，那么在此情形下，债权人机构是否已经尽到了《新担保解释》第9条所规定的审查义务？若上市公司、债权人机构能够证明，相应的被担保主债权，未超过该等“概括性授权”公告所规定之授权范围内的（主要是额度、授权期限等），是否可视为债权人已履行相应的审查义务？对前述问题，现行法律、司法解释，并未明确规定，在最高人民法院对该问题作出进一步明确前，笔者建议上市公司、债权人机构就有关担保事项，按照“逐笔决议、逐笔公告”的要求，来进行相关交易，具体理由如下：

　　第一，司法倾向有趋严的态势。虽然在我国资本市场中，类似前述之“概括性授权”的操作非常普遍，且以往的司法实践中，人民法院对于“概括性授权”的公告一般是认可的。 但是，正如本文前述所言，自《九民纪要》以来，司法机关的司法政策，愈趋于同金融监管机构“同方向”，《新担保解释》更是将这种“同方向”的司法倾向进一步地予以明确了。《新担保解释》所确立的“公告+决议”规则，意味着债权人机构只审查上市公司的董事会或股东会决议并不构成善意，还必须查阅担保公告，否则就不构成善意，担保对上市公司不发生效力。 笔者以为，在《新担保解释》实施后，司法机关对待涉及上市公司担保、“概括性授权”的态度存在发生变化的可能性。且，在《新担保解释》尚未实施前，人处于征求意见阶段时，广东省就已经出现了具有类似倾向的司法实践（详见下文）。

　　第二，我国证券业监管机构所发布的规范性文件已有相关规定，要求上市公司除了应当就有关担保事项发布“概括性授权”公告以外，一旦担保实际发生时，还应当公告披露担保实际发生时的具体情况。 也就是说，前述之要求，并非司法解释对担保交易规则做的突然变化，而是对已有担保交易规则的“升华”，并未明显超过上市公司的“预期”（需要注意的是，此处的逾期，仅是对上市公司而言的，而非对担保交易的相对方、债权人机构。因为，前述之规范性文件，并非法律、行政法规，并不能适用“法律一经公布即为天下人所明知”的原则。而且，这些规范性文件的制定的主体，是证券业监管机构，其所调整的对象也是各境内上市公司，一般并不包含债权人机构。不仅如此，有关规定，也仅仅是效力层级很低的规范性文件中的管理性规定，并非效力性强制性规定）。

　　综上所述，笔者建议，在最高人民法院尚未就这一问题给予明确意见前，各上市公司、债权人机构应当适用“更严”的标准来应对、执行《新担保解释》所确立的“公告+决议”规则，对担保相关交易事项，予以“逐笔决议”、“逐笔公告”以确保相关交易的效力。

　　二、基于“已公开披露的控股子公司”概念的不同理解所产生的问题

　　《新担保解释》第9条第3款规定：“相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”而如何界定判断、界定“已公开披露的控股子公司”这一概念及其所代表的范围，成为了理解前述规定的关键之一。

　　（一）关于如何理解“已公开披露”

　　对此，至少可以产生以下2种理解、解释：

　　1. “全部公告说”/狭义说

　　根据《上市公司信息披露管理办法》（以下简称《信披办法》）第6条的规定，上市公司及其他信息披露义务人依法披露信息，应当将公告文稿和相关备查文件报送证券交易所登记，并在中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）指定的媒体发布。

　　目前，我国上市公司对外发布公告，一般是通过证券交易所提供的专门业务系统操作的。具体来说，就是各家上市公司登录该系统之后，选择对应的公告类别后，填写相应的公告内容，通过前述系统提交，即可完成公告操作。而《信披办法》第6条所规定的“中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）指定的媒体”（以下简称“法批媒体”），在实践中，是与证券交易所的业务系统连接的。也就是说，在实务中，当上市公司在前述专门业务系统上完成公告操作后，同时也就完成了在法批媒体上的信息披露操作（一般而言，上市公司与法批媒体之间，签订有固定期限的服务合同）。

　　结合《信披办法》第6条的内容以及目前上市公司发布公告的实操情况，来理解《新担保解释》“已公开披露”这一概念，似乎可以得出这样的解释：即“已公开披露”是指，（信息）已经证券交易所业务系统（及法批媒体）登记、发布（作为公告等）。

　　对于债权人机构而言，若采用上述解释，则需要遍查、检索相关业务所涉的上市公司的全部历史公告，以此来判断作为担保主体的某一“控股子公司”，是否属于“已公开披露”的范围内。这无疑会显著增加债权人机构对工作负担和交易成本，进而不利于上市公司的对外融资活动。

　　2. “全部工商信息说”+“全部公告说”/广义说

　　重所周知，我国的绝大多数企业，凡领取了企业营业执照的，其基本的工商信息，一般都可以通过检索国家企业信用信息公示系统（以下简称“工商系统”）后显示、取得。工商系统，自然是对公众公开的，是任何人都可以使用的政府信息公示平台。

　　那么，作为上市公司所设立的任何控股子公司（关于控股子公司的论述，详见后文），其自设立时，其基本的工商信息，自然就可以在工商系统上显示，供公众检索、查看，这是否意味上市公司的所有控股子公司，实际上，均自设立时，就属于已公开披露的控股子公司.本文的“全部工商信息说”+“全部公告说”/广义说，即指这一理解。

　　虽然根据《证券法》《首发管理办法》等法律、法规及有关规范性文件的规定，上市公司的子公司，一般均属于信息披露要求的范围内。但是，一方面，上市公司设立子公司这一行为的本身，一般并不需要经过有关行政审批或者其他前置程序，可以径行设立；另一方面，监管法规对上市公司进行信息披露，给予了一定的操作期限，而这一期限，也可能导致有关信息的显示，无法与工商信息所完全同步。不仅如此，部分上市公司可能出于各种目的，未能及时履行信息披露义务。

　　正因为前述三种原因， 若对“已公开披露”采取“全部工商信息说”+“全部公告说”/广义说这一理解，可能导致债权人机构的工作量和交易成本，进一步增加，更加不利于上市公司开展融资活动。

　　（二）关于“控股子公司”概念的不同理解

　　结合我国有关法律、法规、规范性文件的规定，以及部分人民法院的司法实践情况，关于如何理解“控股子公司”，目前，也存在有以下2种理解：

　　1. 一般理解

　　根据我国《公司法》第14条的规定，不难看出，子公司是指公司设立的，具有独立法人人格的公司。子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。子公司本身也是公司，也就是说，甲公司的子公司乙公司，其作为具有独立人格的公司，还可以设立其自己的子公司丙公司，以此类推。

　　所为控股，一般是指股东持有公司的股份超过50%（不含本数，下同）。

　　从上述理解推得，一般而言，上市公司的控股子公司，是指由上市公司设立或发起的，上市公司持有其股份超过50%的公司。无论是根据《公司法》第14条的规定，还是根据公司法人人格独立的法理，上市公司的控股子公司，应当仅包括上市公司作为股东或者发起人所直接设立的子公司本身。而该等子公司再发起或者设立的公司，是子公司的子公司。

　　2. 司法实践中部分人民法院/实务界人士的理解（“扩大解释”）

　　笔者注意到，有实务界人士认为，鉴于上市公司控股子公司与上市公司具有相同的实际控制人，上市公司控股子公司为上市公司的实际控制人及其关联方提供关联担保的授权决议不应该只要求其唯一股东作出同意的股东决定，而应充分排除实际控制人支配，上升到由存在其他非实际控制人支配股东层面的股东（大）会，通过股东（大）会回避表决方式进行决议，然后再向下逐级依据该决议作出股东决定。只有这样，才能代表上市公司控股子公司的股东是否同意上市公司控股子公司为实际控制人及其关联方提供担保的真实意思，才构成有效授权。

　　不仅如此，针对实务中广泛存在的，上市公司为节省交易流程、加速交易效率、项目运营开发等目的，而设立的全资孙公司、曾孙公司及更下级的股权结构主体（大多数为《公司法》所规定的一人有限公司），前述观点还认为：《公司法》第16条第三款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决”。根据全国人大法工委对该款的释义，设置“回避表决程序”的立法目的在于：“维护股东大会决议的公正性，避免实际控制人滥用资本多数决的原则，以公司决议的方式谋求与公司利益不符的实际控制人自身利益，损害公司和其他股东的利益，使得公司决议真正体现非利害关系股东的真实意思”，即《公司法》第16条第二、三款通过决议机关、表决程序对公司为实际控制人提供担保进行限制，核心要义就是排除实际控制人对公司的支配，由非利害关系股东来决定是否同意公司为实际控制人进行担保，从而保护中小股东的合法权益。因此，基于上述立法目的，公司实际控制人不能因为存在一人公司的股权结构而无须履行关联担保的回避表决义务，并减少对其他在一人公司股东上层进行持股的中小股东利益的保护，否则，就可能会产生公司实际控制人通过设置一人公司股权结构规避法定义务，利用关联担保损害其他股东利益的情况，这明显不符合设立一人公司制度以及关联担保回避制度的立法目的。所以，为排除实际控制人支配，对于一人公司为实际控制人及其关联方提供关联担保，应当由存在其他非实际控制人支配股东层面的股东（大）会，通过回避表决方式进行决议，然后再向下逐级依据该决议作出股东决定，才能代表一人公司股东是否同意担保的真实意思。

　　也就是说，“扩大解释”认为，《新担保解释》第9条所规范的“已公开披露的控股子公司”，不仅包括上市公司的子公司，还包括了上市公司子公司的下级主体，包括孙公司、曾孙公司等，也即凡前述主体作出的担保，其上层的上市公司，也均应当履行《新担保解释》第9条所规定之“公告+决议”义务后方可产生效力。

　　笔者不认同前述之“扩大解释”这一观点，并将在下文进行说理。

　　（三）采纳“扩大解释”可能引发的问题

　　1. 若未来的司法倾向性意见，广泛采纳前述之“扩大解释”，那么这种司法倾向性意见就在实际上，就变相剥夺了上市公司各级子公司自行作出对外担保行为的能力，有违金融活动、融资业务等交易的当事人意思自治原则。

　　众所周知，商业的本质就是经营风险。一般而言，根据银行业（包括类银行业）信贷风险控制的基本规律，上市公司本身具有相较于其子公司而言更强的资信、盈利与还款能力，以及更雄厚的资产规模，能够承受更高的风险和债务，因此相较于其子公司而言，上市公司作出的担保行为或者其他增信措施，具有更好的增信效果。换言之，通常情况来说，某一笔债权，若取得了上市公司本身的担保作为增信措施，其相较另一笔仅取得、附有上市公司子公司甚至孙公司之担保的债权而言，是更为安全的，是具有更高信用水平的（这笔债权是具有更高信用水平的资产）。

　　正如“较高的风险，只能用较高的收益来弥补”、“收益和风险总是成正比的”这两句资本市场的铁律所说的那样，具有较高信用水平、较高安全保障的资产、产品，其收益水平，通常情况下将是相对较低的，否则就是违反商业逻辑的。

　　不难看到，在一些金融交易的实际案例中，某一属于大型集团化的公司体系里层级较低的主体（如，某集团公司的孙公司、曾孙公司）所开展的对外融资活动中，若银行在融资方案中要求该笔融资须取得其最上层集团公司本身对其某笔融资提供担保以增信的，由于其要向最上层的集团公司支付担保费等成本（集团公司对子公司、孙公司提供担保，将影响其资产负债率）等各种原因，融资方所能接受的利息或财务成本，一般要低于银行不要求该笔融资须取得其最上层集团公司本身对其某笔融资提供担保的融资方案。

　　面对“高风险、高收益”与“低风险、低收益”两种债权、资产，或者说交易方案时，债权人机构与债务人本应当能够进行自由地选择的。例如：A交易方案虽然没有上市公司的担保，只附有其孙公司的担保，但是收益更高；B交易方案虽然有上市公司本身的担保，但是收益更低。债权人机构与债务人本来是可以就A、B两种交易方案进行自由选择的。对于更关注收益率的债权人机构而言，其偏好“高风险、高收益”的交易方案的。而未来司法机关若广泛采纳前述之“扩大解释”，那么实际上，这种司法倾向性意见就等于在变相地剥夺了上市公司各级子公司、下属结构的主体自行作出对外担保行为的能力的同时，也变相地剥夺了有关当事人进行有关交易方案之选择权。

　　2. 若未来我国的各级人民法院广泛采纳前述之“扩大解释”，并将其作为未来对类似案件的裁判规则，可能使债权人机构的审查义务过分加重。

　　首先，债权人机构对担保主体及其关联主体的审查义务、范围将显著加重。按照上述理解，只要某一笔债权融资项目中拟提供担保的主体，与上市公司在股权结构上具有关联性，无论其是子公司、孙公司、曾孙公司或是更下层结构的主体，均须经过上市公司“法定审议程序”，那么债权人机构就可能要审查各级主体的工商信息、股权结构，以及公司章程等公司治理文件的内容，导致审查义务、范围将显著加重。

　　此外，审查义务的加重，还会使得交易成本将显著增加，交易效率将明显下降。一方面，正如前文所述债权人机构可能在将来的有关业务中，将要审查各级主体的公司章程等公司治理文件的内容。而对前述事项、内容的审查，需要具备较高的法律专业知识、经验，这并非所有债权人机构所都能拥有的。而为了使自身具备前述之法律专业知识、经验，无论是增加内部法务、合规人员，还是通过外聘律师事务所以提供法律服务，都将增加债权人机构的负担，这种负担最重将通过利息、手续费等方式最终转嫁至作为债务人的上市公司或其关联主体上；另一方面，若涉及孙公司、曾孙公司甚至更下层结构的主体所作出的担保行为，均需要经过上市公司本身的股东（大）会、董事会的审议，那么为实现该等交易所涉及或需要沟通的主体（股东、董事、高级管理人员等）的范围就将明显增加。可想而知，担保主体等当事人所需要花费在内部流程、内部审批、沟通、协商、会议的各类成本也会随之而显著增加，所涉交易实现的不确定性，也会随之加大。

　　3. 可能导致部分上市公司现有、成熟的经营方式、融资模式面临重大障碍。实务中，房地产类公司和旅游酒店类公司的业务开发模式，一般均采用“项目开发制”、“项目负责制”这一模式。

　　所谓“项目开发制”、“项目负责制”模式，简单来说，就是当公司决定投资、开发某个项目时（如地产的楼盘、园区的地块、旅游的景区），会在当地投资、设立一家新的公司，作为“项目公司”，专门用于该项目的经营、核算（由上市公司独资设立或者与当地政府、资源提供方合资设立）。该项目，也是通过项目公司这一载体，来实现针对项目的股权或者债权模式的融资、资产的收购与并购等。不仅如此，还可以在必要时候，可以选择通过出让项目公司股权的方式，实现对项目的转让、出售、资产剥离。这些项目公司，根据各个公司的不同经营风格，主要都是上市公司的子公司、孙公司、曾孙公司，甚至更下层结构的主体。各项目公司的经营水平、营收能力，也主要由各自自行承担，各级主体的相关管理人员，也对各自负责的项目公司承担业绩考核责任。

　　若未来各级人民法院就《新担保解释》中对于“控股子公司”的理解采用前述之广义解释，这无疑会导致房地产类、旅游酒店类的上市公司未来的项目开发、经营中，将难以沿用当前已经十分成熟的“项目开发制”、“项目负责制”模式。 举如下融资案例以说明：

　　A公司是上市公司B通过子公司C、孙公司D来控制的曾孙公司，A公司是体系内作为专门经营深圳某项目的项目公司。A公司在开发、建设某项目过程中，拟以其名下的若干在建工程作为抵押物，向甲银行申请“开发贷”。孙公司D就主债权债务向甲银行提供连带责任保证。

　　若采用前述之广义解释，无论是：（一）A公司作为上市公司B的曾孙公司，其向甲银行提供的在建工程抵押行为；还是（二）孙公司D为其子公司A公司提供的连带责任保证，都属于《新担保解释》第9条所规定的应当根据上市公司（B公司）公告信息方可产生效力的法律行为。

　　若果真若此，暂且不说债权人机构的工作量如何沉重，对房地产类、旅游酒店类上市公司的项目开发、经营都会产生颠覆。对于在全国，乃至在全球均有业务、项目布局的房地产类、旅游酒店类上市公司而言，若所有担保事项均要“穿透向上”，需要依赖上市公司本身之公告、决议，则很可能影响各类项目的决策流程和决策效率，也容易影响体系内各个区域、层级公司之间的权限分配。且对于已经发生的相关交易，其效力，也均有可能导致其处于不安全、不确定的状态。

　　三、关于《新担保解释》是否能够溯及既往的问题

　　鉴于《新担保解释》的有关规定，对我国资本市场、金融领域的融资交易具有较大的影响力。然而，《新担保解释》是否能够溯及既往？能否对合同签订日早于《民法典》生效之日的债权债务合同及其担保合同（包括具有担保功能的非典型担保合同，以下统称“存量业务”）具有溯及力？这一问题有待我国人民法院通过司法实践予以回应。

　　笔者以为，对于“存量业务”，原则上，不应适用《新担保解释》，具体理由如下：

　　一、若《新担保解释》的有关规定能够适用于合同签订日早于《民法典》生效之日的担保合同，可能会造成：所有面临财务危机、现金流紧张的上市公司、上市公司的实际控制人、上市公司的控股股东及其关联方，故意发动相关法律行动，推翻由上市公司子公司已经作出的担保行为之效力，以变相实现其逃避债务的目的。这无疑将严重损害债权人机构的利益，甚至可能破坏金融市场秩序，影响金融市场安全。

　　二、若将《新担保解释》第9条的规定适用于“存量业务”，进而认定有关担保合同无效，将明显增加债权人机构的法定义务，背离商事交易的合理预期。“存量业务”，系基于民法典施行前的法律事实引起的纠纷，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（下称“《民法典时效规定》”）第1条的规定，对于基于“存量业务”所发生的民事案件应当适用当时法律、司法解释的规定。值得注意的是，近期，我国部分地区的司法机关，在审理“存量业务”涉及之有关担保合同纠纷时，也支持了这一观点。

　　第五部分 结语

　　正如前文所言，“概括性授权”这一实务操作，未来还能否确保有关交易的效力，目前还不可知。在最高人民法院尚未就这一问题给予明确意见前，建议各上市公司、债权人机构“从严对待”《新担保解释》，对担保相关交易事项，予以“逐笔决议”、“逐笔公告”以确保相关交易的效力。

　　此外，虽然对“已公开披露”和“控股子公司”采用“广义说”、“扩大解释”会存在诸多问题，不利于维护金融市场安全和社会诚信，但是在相关司法倾向尚未清晰，最高人民法院也未对“已公开披露的控股子公司”进行进一步明确的当下，笔者建议，在涉及担保事项之交易条件允许的情况下，尽可能地取得上市公司的公告、决议，无疑是对交易各方均更为稳妥、安全的做法。

　　说一千，道一万，还是那句话：谨慎小心，总是没错的。

　　同时，笔者希望，最高人民法院能对本文所涉问题早日予以明确（比如以批复的形式等），使债权人机构能够有更为明确的预期，并能够基于此等预期更好地作出有关商事决策和金融、财务安排，保护债权人机构依据原法律规定已经取得的权益维护国家金融市场的交易安全。

　　俗话说“羊毛出在羊身上”，实际上，若司法政策不合理地加重债权人机构的各项责任，几乎无穷尽地增加债权人机构的审查范围，一味地提高债权人机构的各种审慎义务，只会使得各债权人机构今后不敢参与、投放涉及上市公司因素的任何融资项目。最终，也会让金融市场“用脚投票”，发生不利于上市公司持续经营，不利于保护中小股东利益的局面。

　　作者简介

　　金泽清：睿泽投资首席战略顾问，原华丽家族(行情600503,诊股)董事、副总裁、董秘，刚泰控股独立董事。

　　黄恩霖：广东省融资租赁协会法律专业委员会委员、浙江大学融资租赁中心特约研究员、上海杉达学院特聘讲师。