互联网反垄断再出指引！“二选一”、大数据杀熟、捆绑销售、低价倾销都不行！

　　11月10日，为预防和制止平台经济领域垄断行为，引导平台经济领域经营者依法合规经营，促进线上经济持续健康发展，市场监管总局起草了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。

　　平台经济，是指由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态。征求意见稿从垄断协议、滥用市场支配地位行为、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争等四个方面对平台经济领域的反垄断进行了具体的界定。

　　征求意见稿称，反垄断执法机构一般将综合考虑平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度等因素，分析该协议是否具有排除、限制竞争效果。

　　“二选一”、低价倾销、拒绝交易都可能被认定为垄断

　　意见稿指出，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。分析是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素：（一）要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为；（二）限定交易相对人与其进行独家交易；（三）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；（四）限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。

　　分析是否构成限定交易，可重点考虑以下两种情形：一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易行为。二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

　　同时，意见稿还列举了平台经济领域经营者限定交易可能具有的正当理由：（一）为保护交易相对人和消费者利益所必须；（二）为保护知识产权或者数据安全所必须；（三）为保护针对交易进行的特定资源投入所必须；（四）为维护平台合理的经营模式所必须；（五）能够证明行为具有正当性的其他理由。

　　意见稿还指出，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，还可能滥用其市场支配地位，没有正当理由，以低于成本的价格销售商品，排除、限制市场竞争；无正当理由拒绝与交易相对人进行交易，排除、限制市场竞争；或以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。

　　大数据杀熟、捆绑交易有治了！

　　意见稿指出，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。

　　分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；（二）基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件；（三）实行差异性标准、规则、算法；（四）实行差异性付款条件和交易方式。

　　条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。

　　同时，意见稿指出，平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能具有以下正当理由：（一）根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；（二）针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动；（三）基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；（四）能够证明行为具有正当性的其他理由。

　　意见稿还指出，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，还有可能滥用市场支配地位，无正当理由实施搭售或者附加不合理交易条件，排除、限制市场竞争。比如，利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售；以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品；对交易条件和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制；在交易价格之外额外收取不合理费用；强制收集用户信息或附加与交易标的无关的交易条件等。

　　VIE架构在反垄断审查范围，应事先申报

　　意见稿指出，涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

　　平台经济领域未达到申报标准的经营者集中具有以下情形，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理：（一）参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台；（二）参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；（三）相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少；（四）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的其他情形。

　　经营者可以就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报。